原創作者：楊麗 建設工程造價法律合作聯盟 4月27日

案例分析

2019年1月，發包人A公司與承包人B公司簽訂施工合同，合同約定，任何一方無理由終止合同的，均需向對方支付違約金10萬元。2019年6月，承包人B公司退出施工場地。2019年7月至12月，發包人另行委托C公司完成后續施工。2020年3月，承包人B公司對發包人A公司提起仲裁，認為發包人A公司無理由要求其退出施工場地，要求A公司支付合同解除違約金10萬元，并賠償其后續未施工部分的可得利益損失10萬元。發包人A公司提出仲裁反申請，認為B公司無理由退出施工場地，導致發包人需要找其他人完成后續工程，后續施工費用高于原合同價格，且在后續施工過程中，還需清理B公司留在現場的材料等，故要求B公司支付合同解除違約金10萬元，并支付A公司發生實際損失15萬元。

仲裁庭經審理，認為無論是承包人主張的發包人無理由要求其退出施工場地，還是發包人主張的承包人無理由退出施工場地，雙方均未提交證據證明，擬認為雙方均無法證明對方違約解除合同，對雙方的請求均不予支持。

一、案涉合同尚未終止 

1、關于合同終止，《民法典》第五百五十七條規定：“有下列情形之一的，債權債務終止：（一）債務已經履行；（二）債務相互抵銷；（三）債務人依法將標的物提存；（四）債權人免除債務；（五）債權債務同歸于一人；（六）法律規定或者當事人約定終止的其他情形?！『贤獬?，該合同的權利義務關系終止?！背邪送藞鲞@一情形，顯然不屬于第五百五十七條第一款中任何一項，只能考慮是否屬于第二款的合同解除。

2、關于合同解除，《民法典》第五百六十五條規定：“當事人一方依法主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除；通知載明債務人在一定期限內不履行債務則合同自動解除，債務人在該期限內未履行債務的，合同自通知載明的期限屆滿時解除。對方對解除合同有異議的，任何一方當事人均可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除行為的效力。當事人一方未通知對方，直接以提起訴訟或者申請仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機構確認該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達對方時解除?！奔?，現行法院允許當事人以通知或訴訟/仲裁的方式解除合同，雙方不履行合同的行為不能認為已經解除合同。

3、承包人退場或發包人另行委托他人施工的行為是否可以認為是解除合同的意思表示？

（1）《民法典》第一百三十三條規定：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為?！钡谝话偎氖畻l規定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示?！背邪送藞鲞@一行為顯然不屬于法律規定的解除的意思表示，更不可能是交易習慣，因此，除非雙方明確約定承包人退場即代表解除合同的話，不能認為承包人退場合同即解除。

（2）《民法典》第五百六十三條第一款規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”不論是承包人退場，還是發包人另行委托其他單位施工，均只能認為屬于“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”而使另一方“可以解除合同”，而非合同當然解除。

綜上，無論是承包人退場還是發包人另行委托他人施工，根據法律規定，只是表明一方不履行主要債務，使得另一方獲得合同解除權，而本案中雙方均未明確表示解除，因此合同尚未解除。

1、仲裁庭是否可以依職權認定合同解除？

對于該問題目前存在爭議，最高人民法院第一巡回法庭在其法官會議紀要中認為：“當合同已事實上履行不能，盡管當事人雖未明確提出解除合同的訴訟請求，但其提出的訴訟請求系建立在合同解除的基礎上，隱含了解除合同的意思表示，人民法院作為定分止爭的裁判機關，有權利也有義務盡可能一次性化解糾紛，減輕當事人訴累。在此情形下，人民法院可以依職權依據《中華人民共和國合同法》第九十四條的規定認定合同是否符合法定解除的條件?！钡蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?2007年第3期(總第125期)中的嶗山國土局與南太置業公司國有土地使用權出讓合同糾紛一案判決書中，最高院認為：“根據有關法律規定精神，解除權在實體方面屬于形成權，在程序方面則表現為形成之訴，在沒有當事人依法提出該訴訟請求的情況下，人民法院不能依職權徑行裁判。該《國有土地使用權出讓合同》的解除或者權利義務終止及其法律責任承擔問題，需通過獨立的訴訟請求予以保護。本案中，南太公司始終未就此問題提出訴訟請求。限于本案當事人的訴訟請求和二審案件的審理范圍，本院對此問題不予審理?！币虼?，在當事人沒有明確主張合同解除的情況下，即便其主張了合同解除違約金，也不必然意味著仲裁庭可以依職權認定合同解除。

2、雙方均主張解除違約金是否意味著雙方協議解除？

《民法典》第五百六十二條規定：“當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發生時，解除權人可以解除合同?！痹摋l第一款為協商解除，而第二款為違約解除?！睹穹ǖ洹返谖灏倭鶙l第二款規定：“合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外?！眳f商解除和違約解除屬于不同的請求權，其后果也不相同，如果認為雙方協商解除，則不存在解約的違約責任，而如果是一方違約另一方行使解除權，則違約方需承擔相應的違約責任。因此，不應將雙方均主張對方違約而解除合同認定為雙方協議解除。如此認定的問題在于：（1）當事人主張的是違約解除權，而仲裁庭認定的是協議解除，產生未依請求權審理的問題；（2）仲裁庭認定雙方協商解除，再讓任何一方承擔違約解除的責任，顯然邏輯上存在問題。因此，不能因為雙方均主張對方違約而解除，就認定雙方協商解除。

綜上，本案中，雖然雙方均提出要求對方承擔解除違約金的請求，但在雙方沒有確認合同已經解除，也沒有任何一方主張解除的情形下，主張違約金缺乏請求權基礎，仲裁庭不能越過合同狀態，直接認定違約金。

三、關于雙方舉證證明責任及過錯 

1、關于退場

承包人主張發包人無理由要求其退出施工場地，這個發包人“要求”顯然是一種積極事實，承包人認為積極事實存在的，當然應該對此負有舉證證明責任。如果承包人不能證明發包人要求其退場的，則不能要求發包人承擔違約解除的責任。

發包人主張承包人無理由退出施工場地，鑒于雙方對于承包人已經退出施工場地這個事實無爭議，那么承包人“無理由”屬于消極事實，發包人不可能去證明承包人因為什么原因而退出施工場地，因此，發包人只要證明承包人已經退出施工場地即完成其舉證責任。

綜上，如果承包人不能證明發包人使用通知或其他手段要求其退出場地的，則承包人對于退場及后續未施工存在過錯，應承擔相應責任。

2、關于委托他人完成

基于前述分析，承包人退場并不意味著合同已經終止，發包人在合同未終止的情況下，即委托他人完成后續項目，造成案涉合同不可能繼續履行，承包人將因此具備合同解除權，且發包人對于合同未能繼續履行及因此解約存在過錯，應承擔相應責任。

在工程實踐中，承包人未完成工作即退場，發包人另行委托他人完成的情形非常普遍，但承包人退場并不代表合同已經終止，雙方應當及時辦理合同解除的相關手續。如果發包人在合同未解除前即委托他人施工，則存在違約的風險，承包人可據此解除合同并要求發包人承擔責任。